AIDE CAS SIMPLES
(démission,
licenciement, autres pertes d'emploi)
Page de navigation sur le site
http://perso.libertysurf.fr/info-lou/
Un courrier
pour m'aider à perfectionner cette page - Merci
Accès à des jurisprudences Thépault, Carvalaud …
Accès à des liens vers d’autres sites.
Pensez à ajouter la date du jour à un document que vous signez (sauf si le document est
correctement daté bien sûr).
Attention aux preuves en cas de dossier Prud’hommes.
Ces preuves ne sont pas toujours indispensables (inversion de la
preuve) selon le cas. Exemple : harcèlement, horaires.
Cette aide s'applique si le Droit est respecté. Cela
n'est pas le cas dans l'affaire objet de ce site. De la bouche de la greffière
actuelle (conseil des Prud'hommes), le congédiement est systématiquement traité
comme une démission. Je vous prie de m’excuser d’avoir caché les noms et les
lieux, mais il me fallait éviter de provoquer les auteurs des
"anomalies" (vous jugerez vous-mêmes s’il s’agit d’anomalies, ou si
c’est conforme au droit). Moins de 1 % des visiteurs utiliseront les références
pour localiser en 2002, environ 600 visites par mois).
LETTRE DE DÉMISSION.... 3
DÉMISSION D'UN CDD (interdite mais…)........................... 7
PRIME DE FIN DE CDD............ 8
Quelques règles sur le CDD....... 9
DÉMISSION CONTRAINTE (=licenciement) 11
Absence du salarié (abandon de poste)........ 13
Défaut de procédure de licenciement... 15
Présence du conseiller du salarié dans l’entreprise..... 16
Contrat verbal - CDI – CDD - Temps complet 17
Horaires dissimulés (travail clandestin)..... 18
Dénonciation du solde de tout compte............ 19
Conséquence de la démission... 21
Avocat, conseiller prud'homal, vous‑même ou un proche............ 22
Procédure devant les Prud'hommes (aperçu).......... 24
Avant d'engager la procédure : 24
Engager la procédure.. 24
Audience de conciliation 24
Transaction (accord entre les parties). 24
Demandes.. 25
Référé (jugement partiel en urgence sans examen du fond)........... 25
Audience de jugement.... 25
Cour d'Appel 25
Cour de Cassation... 26
Exécution d'un jugement (pour celui qui a gagné)........ 27
Je ne suis pas juriste. Les informations
doivent être vérifiées. Cette page a débuté en voyant par les
statistiques que des visiteurs arrivaient en cherchant le mot
« démission ». Nous avons été victimes d’anomalies graves, avec
mépris grossier du droit.
Toutefois, je prône ici d’essayer de s’entendre et de négocier en cas de difficulté. Eviter au maximum les conflits, mais ils sont parfois inévitables. Les conseils sont avant tout destinés aux salariés, mais d’après les statistiques, une majorité d’employeurs visitent le site.
Le site a été visité plusieurs fois par le Ministère du travail et aussi par le Ministère de la Justice, ainsi que par beaucoup de Cour d’Appel.
Les visites à partir d’un FAI (fournisseur d’accès internet) classique sont quasiment anonymes (il faudrait faire des recherches non à ma portée).
Mais lorsque l’accès montre « ca » (cour d’appel avec le nom de la Cour d’Appel) ou « gouv.fr » (avec "justice" ou "travail") ou un nom d’entreprise, même si la personne exacte n’est pas identifiée, on ne peut pas considérer l’accès comme anonyme.
Prudence : Évitez de profiter
de la Loi s'il n'y a pas une vraie injustice. Un CPH qui s'en aperçoit essaiera
de vous piéger et de trouver la faille contre vous. Si le CPH n'applique pas le
droit, il vous faut aller en Appel (qui essaie de ne pas contredire les
décisions de première instance), puis en Cassation. Beaucoup d'énergie si le
jeu n'en vaut pas la chandelle.
Ne pas se brûler : Si vous faites des
démarches contre les employeurs, cela se saura dans les petites agglomérations.
Si les démarches sont abusives, vous risquez des problèmes pour vous faire
réembaucher. Essayez d'être correct, le DRH (directeur des ressources humaines)
peut aussi changer d'entreprise et vous pouvez le retrouver dans une entreprise
pour laquelle vous postulerez !
Si vous partez pour salaire insuffisant, cela fait
partie des règles du jeu. Personne ne vous en voudra.
Ne pas
oublier de négocier et de discuter. L'employeur est dans la même galère que vous. Ce
n'est pas forcément un adversaire. Souvent les "petits chefs" sont
les plus dangereux. Ils font du zèle pour obtenir une meilleure place quitte à
écraser les autres ou mettre des peaux de bananes. Le patron n'a pas besoin de
ce jeu.
Selon les statistiques, ce
mot permet assez souvent l'accès à mon site.
En théorie, le Droit
n'impose pas la lettre de démission.
"Une démission ne peut résulter que d'une manifestation non équivoque de
volonté de la part du salarié"
(définition dans le Dalloz 1996 page 75 au niveau de l'art L.122‑5).
La manifestation normale est
la lettre. Voir la partie sur l’absence. Devant les Prud’hommes,
l'employeur peut utiliser d'autres manifestations de la démission. Certaines
sont admises par la jurisprudence. Il n’y a pas de manifestation non équivoque
s’il y a un manquement grave aux obligations fondamentales de
l’employeur (= ce n’est pas une démission, avec ou sans lettre).
·
Se
faire embaucher par un autre employeur. Embauche faite ou prévue alors que
l'employé était encore sous contrat avec son premier patron. Ce nouveau patron
peut aussi être condamné.
·
Se
mettre à son compte.
·
S’inscrire
à l’ANPE
·
…
Aucune forme n'est prévue
pour la lettre. Il faut faire simple et ne pas exposer qu'on connaît trop
parfaitement le droit (le patron le connaît mieux que vous et il a souvent un
service juridique).
Merci de vos suggestions
pour améliorer.
Je ferais ainsi :
|
Xxxxx XXXXXX Xxxxxxxx 75000 PARIS Identification (prendre fiche de
salaire) Fonction Lettre recommandée avec accusé de réception |
Le 29 août 2000 M. XXXXX
(employeur) SARL XXXX Xxxxxxxxxx 75000 PARIS |
Monsieur,
Pour des raisons
personnelles, j'ai décidé de quitter votre entreprise au 1er décembre 2000 après
exécution de mon préavis de 3 mois.
Je vous prie d'agréer
l'expression de mes salutations respectueuses.
(signature)
**************************
Autre exemple trouvé sur
forum
Monsieur,
Je vous informe que je ne
désire pas continuer à travailler pour votre société.
Le contrat de travail qui
nous liait jusqu'alors est définitivement rompu à compter de la réception de la
présente.
Conformément à ce même
contrat, je me trouverai en période de préavis à compter du xx/xx/xx et ce pour
une période de x jours, afin de quitter mon poste de [xxx] à la date du
yy/yy/yy.
Salutations,
[signature]"
Je pense qu’il est préférable
de définir la date de départ de l’entreprise. Cette date serait le
délai de préavis avec une réserve de quelques jours en cas de retard de
courrier.
Sur le forum, j’ai vu la confirmation que le préavis peut être supérieur à la
valeur strictement obligatoire. Sinon, le départ serait fixé par les aléas du
courrier.
Pour la politesse, il est
souhaitable d'avoir un entretien.
On peut, aussi faire des lettres ultra-positives en remerciant l'employeur et
les collègues d'un apprentissage et des relations amicales au lieu d'un
courrier bref, souvent un emploi est un tremplin pour la carrière et
l'employeur connaît les règles du jeu.
On pourrait penser que l'employé puisse remettre une lettre contre décharge à
son employeur. L'employeur qui accepte prend un risque. L'employé peut dénoncer
la démission.
Voir page 75 CT Dalloz 1996 : Soc. 13 nov 1986 : Bull. civ. V,
n°520 ; Juripr. Soc. UIMM 1987, 358. A la suite des références de
jurisprudence.
Dans ce cas, vous pouvez argumenter que la démission a été extorquée
psychologiquement.
Certains employeurs
pratiquent la lettre de démission non datée lors de l'embauche. C'est le
"siège éjectable". L’obligation de LRAR empêche cette façon de faire
pourtant prévue dans certaines conventions collectives.
Certes une expertise scientifique prouverait que la date n'a pas été imprimée
en même temps que le reste de la lettre, et tenter de faire condamner l'employeur
pour faux et usage de faux. Vous pouvez argumenter devant la Justice que cette
lettre n'a pas été faite dans la quiétude du domicile (absence de lettre AR).
Si le CPH local est favorable aux patrons, il vous faudra passer devant la Cour
d'Appel et, éventuellement, faire un pourvoi en Cassation.
Votre
sécurité :
Vous devez faire une lettre recommandée en accusé de réception.
L'employeur pourrait argumenter qu'il n'a pas reçu le courrier. Lors de votre
départ, vous seriez déclaré absent. L'employeur a le droit de mettre un salarié
aux Prud'hommes et le faire condamner pour un préavis non exécuté.
Si vous avez fait une lettre
de démission (remise contre décharge ou recommandé AR), vous pouvez vous
rétracter, mais très vite (faire une autre lettre AR). La manifestation de
volonté est dans ce cas équivoque.
Bien sûr, une démission peut
être annulée en cas d'accord des 2 parties. Demander un écrit à l’employeur (ou
prenez acte de son accord d’annulation par LRAR). Sinon, il suffit de continuer
à travailler après la date de départ prévu pour que l’annulation de la
démission puisse être présumée.
Attention, la possibilité de
se rétracter est valable également pour l'employeur. Ne
"démissionnez" pas trop vite si l'employeur modifie son contrat. Il
peut se rétracter avant que la modification du contrat prenne effet. Vous
pourriez être débouté aux Prud'hommes.
En cas de difficulté, s'il
ne s'agit pas d'une vraie démission, il est souhaitable de mentionner ce qui contraint à quitter le travail. Cela
facilite, en cas de besoin une demande de requalification
de la rupture devant le CPH. Essayez de citer des faits concrets
(pléonasme, mais il faut insister).
Exemple :
·
Harcèlement
moral d'un "petit chef", en précisant des faits passés. Cela est une
prise d’acte par LRAR d’un harcèlement.
·
Etre
laissé sans travail pour provoquer une démission. La fourniture du travail est
une obligation fondamentale de l'employeur.
Modification de la loi de modernisation sociale
(après le 18 janvier 2002)
La démission d’un CDD est permise si le salarié
justifie d’une embauche (extérieure) en CDI. Préavis : règle exacte à
vérifier, mais c’est moins de 2 semaines.
Sinon (comme avant) :
La démission est théoriquement interdite, mais la
loi prévoit des pénalités pour rupture. Elle est donc tolérée de fait. Personnellement, je trouve cette expression
de la loi un peu hypocrite (comme des Jésuites). Si on prévoit des pénalités,
c'est qu'il y a autorisation.
Il est légitime de
rechercher un emploi stable et à temps complet. Si votre employeur ne vous
propose un tel emploi, il peut difficilement vous reprocher d'en accepter un
chez un autre employeur.
Art L122-3-8
Sauf accord des parties, le contrat à durée déterminée ne peut être rompu avant
l'échéance du terme qu'en cas de faute grave ou de force majeure.
La méconnaissance par l'employeur des dispositions prévues à l'alinéa précédent
ouvre droit pour le salarié à des dommages et intérêts d'un montant au moins
égal aux rémunérations qu'il aurait perçues jusqu'au terme du contrat sans
préjudice de l'indemnité prévue à l'art L. 122‑3‑4.
La méconnaissance de ces dispositions par le salarié ouvre droit pour
l'employeur à des dommages et intérêts correspondant au préjudice subi.
La sanction du patron est lourde. L'indemnité du
salarié est donc le solde du contrat
de travail + la prime (comme s'il avait travaillé).
La sanction de l'employé est généralement faible. Il perd sa prime. Sauf travail stratégique (ou à haut niveau
de compétence ou de responsabilité), l'employé ne risque rien. Il faudrait que
l'employeur demande la sanction aux Prud'hommes et qu'il justifie du préjudice.
Il ne perd pas son temps à cela pour un poste subalterne.
L’employeur peut demander le remboursement de la recherche d’un remplaçant.
Ce n'est pas égalité entre employeur et employé.
Que l'employé n'oublie pas :
"Il ne faut jamais dire : Fontaine, je ne boirai pas de ton
eau."
Le monde est petit, vous pouvez retrouver votre employeur plus tard.
Donc, un conseil, soyez correct, expliquez‑lui la situation, négociez,
si vous le pouvez, faites un préavis de quelques jours pour que l'employeur
s'arrange. Si c'est un type bien, il appréciera. L'employeur a des contraintes,
et sa fonction est difficile.
Et si votre nouvel emploi ne
marche pas, que se passera‑t‑il ?
Prévoyez d'être capable de repostuler chez lui.
D'après un intervenant sur
un groupe de discussion, il semble que la jurisprudence de la Cassation
retienne un préavis de 15 jours
ou équivalent à un CDI (sous réserve). Ce temps est susceptible de suffire à un
employeur pour embaucher un remplaçant, et donc l'employeur n'a pas de
préjudice.
Un nouvel emploi en CDI peut
être considéré comme légitime. A ce jour, ce n’est pas reconnu officiellement,
mais un projet de loi a été présenté dans ce sens, voir le site de
jurisprudence (passer par les liens juridiques).
Attention à la malice (les employeurs savent, on
le leur apprend).
Une méthode est de
transformer un CDD en CDI pour licencier (par exemple licenciement économique).
Donc, si vous sentez que cela va mal et que le patron propose un CDI,
méfiance !
Un exemple de cas spécial.
Il y a aussi des salariés un
peu truands. Un employeur propose un CDI après un CDD. L'employé veut étudier
le contrat tranquillement. Il ne donne pas suite et affirme le contrat déjà
signé de l'employeur détruit.
5 mois plus tard, il le
ressort, et réclame.
Que peut faire
l'employeur ?
·
Si
l'employé a travaillé ailleurs, il peut être considéré comme démissionnaire.
·
L'employeur
peut le mettre en demeure de reprendre le travail (2 mises en demeure par
LRAR). Puis procédure complète de licenciement sur faute (absence), et demande
reconventionnelle de rembourser la prime de fin de CDD.
C'est pour conserver le
salarié en CDD qu'il existe une indemnité de fin. Cette indemnité est
obligatoire (voir art L.122‑3‑4). Cette indemnité était de 6 %
(sauf disposition plus favorable [convention collective], mais jamais en
pratique. La lois de modernisation sociale a fait passer cette indemnité
devrait passer à 10 % (à partir du 18 janvier 2002).
La prime est due si
l’employeur ne propose pas de CDI à la fin du CDD. Le salarié peut accepter ou
refuser. En cas de refus, pas de prime. L’employeur doit donc être en mesure de
prouver l’existence de sa proposition (généralement LRAR).
Si deux CDD se suivent, la
prime de précarité est due à la fin du premier CDD. Si l’employeur propose un
CDI à la fin du second CDD, la prime de précarité du premier CDD doit être
payée.
Problème, est-ce que les
contrats signés avant le 18 janvier, mais se terminant après bénéficient de
cette prime ?
·
Non,
selon une circulaire ministérielle.
·
Oui
selon les professionnels du droit (par exemple juge d’appel en Chambre
Sociale), la circulaire n’a aucune valeur pour les juges. L’événement créateur
de la prime est l’absence de proposition de CDI par l’employeur. Cet événement
survient le dernier jour de CDD.
Il risque d’y avoir des
conflits devant les CPH, les Cours d’Appel et éventuellement devant la
Cassation.
Le CDD doit être présenté
dans les 48 heures.
(signez en écrivant la date
du jour si nécessaire).
Le recours au CDD est
strictement encadré par la loi. Il ne peut permettre de pourvoir durablement un
poste de travail (art 122-1).
Art 122-1-2 (à voir pour les
détails)
Maximum 18 mois (y compris
renouvellement, un seul renouvellement autorisé), sauf cas spéciaux 24 mois
(exemple non exhaustif, travail à l’étranger).
Ce temps peut être dépassé
lors d’un remplacement ("au retour de Mme xxxx").
Lorsque le CDD est conclu
pour un remplacement, il peut y avoir autant d’avenants que de prolongation de
l’absence. Lorsqu’il s’agit d’un remplacement, le contrat se termine au plus
tard 48 heures après le retour du salarié absent (tolérance pour le mettre au
courant des événements durant l’absence) art 122-3-7.
Un CDD doit être conclu dans
un but précis (art 122-1-1).
-
Absence
de Mme XXXX (le nom doit être mentionné) en congé de maternité.
-
Surplus
de travail dû à des circonstances particulières.
-
Travail
saisonnier
-
…
(Voir les autres articles
122- …)
Requalification de CDD en
CDI (art 122-3-13) :
Pas d’audience de
conciliation. Le CPH doit statuer dans le délai d’un mois (hum, délai souvent
difficile !!!)
Indemnité minimale 1 mois de
salaire.
L’employeur ne peut pas
demander une requalification (on ne peut pas se prévaloir de sa propre
turpitude).
L’AGS – FNGS peut demander
la requalification (redressement judiciaire ou liquidation de l’entreprise).
Souvent la demande de
requalification intervient en fin de CDD, lorsque ce dernier est illégal. Donc
dans ce cas, en plus de la requalification, il y a souvent un licenciement sans
formalités !!!
Plusieurs
cas peuvent se présenter :
·
Vous
souhaitez rester dans cet emploi
·
La
situation est intolérable (il vous faut partir)
·
C'est
un licenciement (menaces si vous ne faites pas de lettre)
Si vous souhaitez rester
dans cet emploi, vous prenez le risque que la démission soit validée.
·
Cela
peut se faire pour négocier une augmentation. Pour cela, il faut être prêt à
changer d'employeur.
·
Vous
souhaitez être muté à cause d'un conflit avec un "petit chef". De
toute façon, vous estimez ne plus pouvoir rester sous la hiérarchie de ce
"petit chef". Personnellement, je pense judicieux de donner le motif
dans la lettre, mais avec des mots édulcorés pour garder la possibilité de
mutation. Un CPH n'apprécierait pas une volonté de briser la relation de
travail par des mots durs.
"Ce n'est pas un secret. Les relations avec M. XX (supérieur hiérarchique)
sont devenus trop difficiles. Bien que j'aime le travail que je fais ici, je
suis dans l'obligation de présenter ma démission."
Tel que présentée, la lettre interpellerait la hiérarchie supérieure et ne peut
pas être admise comme lettre de démission !
Il y a eu un problème (de votre part ou de la part de l'employeur).
L'employeur veut économiser à vos dépens la charge d'un licenciement.
Restez calme. Difficile de vous maintenir dans l'entreprise, vous
supporteriez un harcèlement. Ménagez‑vous des
preuves. Essayez de mentionner la cause du départ dans la
lettre.
Attention à un
licenciement malicieux
Cela s'est fait.
L'employeur promet une embauche plus avantageuse dans une filiale (ou
une autre société dont il est le gérant). Pour cela il réclame une lettre de
démission.
Ensuite, il ne vous réembauche pas.
Donc, essayez de noter le motif de la démission sur la lettre. Une
autre idée serait de demander un détachement dans cette autre entreprise. Lors
de la démission, vous auriez une preuve.
Rappel : La démission ne se présume pas. Les décisions sont
cassées, mais cela donne lieu à des délais inacceptables.
Il existe des CPH qui assimilent systématiquement les congédiements (entraînant
une absence) à une démission. Ceci m'a été confirmé oralement par la greffière
actuelle du CPH local (voir site) (différente de celle qu'on a eu). Il y a 30
ans, en cas de congédiement, l’employé devait se présenter avec un huissier
pour faire constater l’impossibilité de rejoindre le poste de travail. Certains
CPH et peut-être certaines Cour d’Appel en sont encore là (voir jurisprudence
Carvalaud, et la nécessité de casser de telles décisions.)
Vous cessez d'aller au
travail. Que se passe‑t‑il ?
1.
L'employeur s'inquiète du
motif de votre absence.
Il vous met en demeure de reprendre le travail 2 fois par lettre recommandée
avec AR. Sans réaction de votre part, il engage une procédure de licenciement
pour faute grave.
L'employeur peut même vous mettre aux Prud'hommes et demander
des indemnités. Il faudra qu'il prouve le préjudice dû à votre
absence (désorganisation du service). (Procédure certainement très rare).
2.
L'employeur laisse pourrir
la situation.
Vous ne pouvez pas démontrer un manquement grave aux obligations fondamentales
de l’employeur. Rien ne traduit que l’employeur veut rompre le contrat.
Il peut très bien ne pas utiliser son pouvoir disciplinaire et vous permettre
de reprendre le travail malgré une absence.
La situation est délicate pour l’employé. Si l’employé recherche un autre
emploi, la situation peut être analysée comme une démission (l’employé a pris
l’initiative de la rupture).
La situation est d’autant plus délicate que l’employé ne peut avoir aucune aide
(ASSEDIC).
Seul conseil, évitez cette situation. Si vous avez des idées pour la résoudre,
je suis preneur d’informations. Bien sûr, vous pouvez reprendre votre emploi.
3.
L'employeur ne se soucie pas
de votre absence.
Il sait très bien pourquoi vous êtes absent. Il vous a renvoyé oralement ou a
laissé ses petits chefs vous dégoûter du travail. Cela peut être la conséquence
d'un harcèlement.
Quelque chose montre une rupture de contrat. Manquement aux obligations
fondamentales…
C'est le cas présenté sur le site.
Si les Prud'hommes appliquent le droit, cela s'analyse comme un licenciement avec défaut de procédure
(=absence de procédure – voir suite).
Attention :
Votre comportement peut montrer que vous aviez l’intention de rompre le contrat de travail, et cela peut être retenu aux Prud’hommes comme une démission.
Si vous échouez à prouver les manquements graves aux obligations fondamentales de l’employeur, et :
- inscription ANPE
- mise au service d’un tiers (généralement employeur)
- mise à son compte.
L’absence sera alors retenue
comme une démission.
Rappel : manquements
graves
-
non
intégralité du salaire (demander 6 mois forfaitaire au CPH)
-
non
paiement du salaire dans les temps (1 mois après la fin du mois travaillé)
-
mise
au placard (l’employeur ne vous fournit plus de travail en espérant que vous
allez partir, c’est aussi une forme d’harcèlement).
-
…
(défaut = absence,
différent de un défaut = une irrégularité)
Attention à une démission constatée par le comportement.
Sanction : au moins les 6
derniers mois de salaire. + remboursement de 6 mois ASSEDIC. Sur
forum, il a été signalé que la Cour de Cassation assimile les 6 derniers mois
de salaire à 6 mois de salaire, et un revirement de jurisprudence est signalé,
donc le minimum est le salaire des 6 derniers mois (si un employé travaille
depuis 4 mois et un arrêt de travail de 2 semaines, cela fait 3 mois et demi).
Ceci est vrai pour une
grosse entreprise ou d'une PME de moins de 11 salariés. Ceci est vrai même si
vous êtes dans l'entreprise depuis moins de 2 ans.
Pourquoi ?
L'absence de procédure
s'analyse comme un licenciement.
Or il n'y a pas de lettre de licenciement. Aucun motif de licenciement
ne peut être retenu s'il n'est pas mentionné sur la lettre de licenciement.
(Ne pas ergoter, si le motif est sur la lettre de convocation et qu'une copie
de la convocation est annexée à la lettre de licenciement, c'est valable).
Art L 122-14-2 L'employeur
est tenu d'énoncer le ou les motifs de licenciement dans la lettre de
licenciement mentionnée à l'article L 122-14-1
…
Art L 122-14-1 L'employeur
qui décide de licencier un salarié doit notifier le licenciement par lettre
recommandée avec demande d'avis de réception ; la date de présentation de
la lettre recommandée fixe le point de départ du délai‑congé.
Cas d'une PME de moins de 11 salariés.
Normalement, certaines règles ne s'appliquent pas pour ne pas mettre en danger
l'existence des PME, sauf celle concernant l'irrégularité de l'assistance par
un conseiller durant l'entretien à licenciement.
En cas d'irrégularité, la sanction est la même que pour les grosses entreprises.
Dans ce cas, utilisez la formule suivante dans vos écritures.
Conformément à
la construction jurisprudentielle de la cour de cassation basée sur la
combinaison du deuxième alinéa de l’article L.122-14 puis les articles
L.122-14-4 et L.122-14-5, concernant le défaut d’énonciation du droit
d’assistance, il convient d’ordonner le paiement d’un dédommagement nécessairement
supérieur aux 6 derniers mois de salaire.
Jurisprudence THEPAULT, voir la jurisprudence sur ce site.
Et si
l’employeur est non pas une PME, mais une société avec représentants du
personnel et CE.
Dans la convocation à l’entretien pour licenciement,
l’employeur doit mentionner la possibilité de se faire assister. Dans ce cas,
il s’agit d’un membre du personnel. L’absence de mention implique une procédure
irrégulière. Donc les sanctions s’appliquent (voir jurisprudence Roy).
Donc à plus forte raison en l’absence de procédure de
licenciement.
Cela risque
d’arriver en cas de période d’essai irrégulière et en cas de CDD irrégulier.
L’employeur risque de remercier l’employé et que ce soit considéré comme un
licenciement sans procédure. Voir la partie jurisprudence, il peut y avoir
discussion dans ce cas. Alors prudence !!!
N.B. Je ne suis pas certain pour le cas limite suivant :
Il y a une cause réelle et sérieuse exprimée dans une lettre de licenciement.
Il n'y a pas eu d'assistance à l'entretien de licenciement faute d'indiquer
cette possibilité dans la lettre recommandée de convocation.
A priori, c'est un maximum d'un mois de salaire, mais cela pourrait être 6 mois
puisque l'entretien aurait pu être mené différemment.
Merci de vos informations.
Un décret mentionne que le salarié doit avertir l’employeur qu’il sera
accompagné d’un conseiller lors de l’entretien en vue du licenciement.
Effectivement, c’est une politesse, mais le décret, selon une analyse de
juriste, n’a aucune valeur. Vulgairement, ce décret n’a pas plus de valeur que
du papier hygiénique (pardon, mais le dire ainsi permet d’être compris). Si
l’employeur refuse de faire entrer le conseiller, ce conseiller mandaté par le
Préfet peut demander l’assistance de la force publique pour entrer dans
l’entreprise (aller au commissariat le plus proche ou, à défaut la gendarmerie).
Le conseiller du salarié ne concerne que les entreprises qui n’ont pas
de représentation du personnel (ni délégué du personnel, ni CE).
Pour requalifier un contrat, il faut passer devant les Prud'hommes.
En l'absence de contrat écrit, le temps complet est présumé.
Attention, c'est une simple présomption. L'employeur peut apporter la preuve
d'un temps partiel. Il ne lui suffit pas d'alléguer.
Selon le droit du travail, le contrat à temps partiel est un
contrat écrit (art L.212-4-3 du CT).
Les dispositions de l’article L.212-1-1 du CT obligent
l'employeur à présenter sa version des horaires.
L'absence de contrat écrit signifie contrat à durée indéterminée. Ceci
est irréfraggable, c'est‑à‑dire qu'aucune preuve du contraire ne
peut être acceptée.
N.B. Il existe une prime au CDD. Dans la plupart des cas, l'employé a
intérêt (financier) à se taire, et la rupture est alors aux torts de
l’employeur et coûtera généralement une indemnité des 6 derniers mois
(Jurisprudence Thépault, cet méconnaissance du droit arrive généralement aux
PME, jurisprudence ROY pour entreprise avec représentants du personnel) !
Attention, il existe des CDD d'usage. C'est le cas d'un emploi
saisonnier. Si vous êtes embauché pour les vendanges, il est évident qu'il ne
s'agit pas d'un CDI même si le contrat est verbal. Il y aurait aussi des cas
pour l'enseignement, j'attends des précisions des lecteurs (merci).
Un CDD doit être correctement motivé, il doit être temporaire, il ne peut durer qu’au maximum 18 mois avec un seul renouvellement à l’intérieur de ces 18 mois. Exceptionnellement un CDD peut durer 24 mois pour des cas spéciaux - poste à l’étranger… La fin du contrat doit être définie soit par une date, soit par un événement (exemple retour de Mme X après congé de maternité).
Sinon requalification
possible. N’oubliez pas que l’employé a intérêt de se taire pour la prime de
précarité. Le jour où il n’est pas renouvelé, vous pouvez réclamer comme pour
un licenciement sans cause réelle et sérieuse (cela peut coûter cher à
l’employeur = indemnité minimale des derniers 6 mois de salaire – écrêtés à
l’ancienneté).
Sanction : forfaitaire 6 mois de salaire.(après
rupture du contrat de travail).
La sanction a été aggravée, le CT 1996 mentionnait 1 mois de
salaire.
Art L324‑11‑1
du Code du travail. A remarquer, ce n'est pas "aux salaires des 6 derniers
mois" comme l'art L.122‑14‑4
Non cumulable avec une autre
sanction concernant le travail dissimulé. Mathématiquement :
SANCTIONà retenir
= MAX (SANCTIONSautres , SANCTIONhoraires dissimulées)
Par exemple, si vous avez démissionné, vous aurez quand même droit à 6
mois d'indemnité à cause des horaires dissimulés.
Je croyais que la sanction n'était pas cumulable avec un autre
préjudice lié à la rupture du contrat de travail. Mais aux mentions lues sur
newsgroup, en particulier les posts venant d'une présidente de Cour d'Appel, il
semble que le non cumul ne s'applique qu'au travail clandestin.
Donc normalement à cause du manquement aux obligations fondamentales de
l'employeur, la rupture est à analyser comme un licenciement sans formalité,
donc 6 mois d'indemnité minimale.
Globalement, vous aurez le droit à 12 mois d'indemnités minimales (6 mois
forfaitaire + 6 mois minimum). En cas de PME sans représentation du personnel,
ne pas oublier de mentionner l'art 122‑14… (comme mentionné ci‑dessus).
N.B. - 6 derniers mois de salaire veut dire écrêtage à l’ancienneté (4 mois de
présence, une semaine d’arrêt de travail, cela fait 3 mois ½).
L'employeur peut aussi être condamné pénalement, voir art R. 362-1
(amende de cinquième classe ou de quatrième classe).
Il n’y a plus de reçu pour solde de tout compte depuis la loi de modernisation sociale en vigueur depuis le 18 janvier 2002.
En fait, il est mentionné que le reçu pour solde de tout compte n’a
plus de valeur que comme simple reçu des sommes mentionnés. Mais comme
généralement, l’employeur paie par virement, il y a une trace du paiement. Pour
un chèque on s’expose à ce que le chèque ne soit pas encaissé.
Toutefois, à mon avis, l’existence de ce document peut présumer que les
autres documents de fin d’emploi ont été fourni au salarié (attestation ASSEDIC
et certificat de travail).
Le solde de tout compte est "quérable" et non "portable", c’est-à-dire que le salarié doit aller le chercher et que l’employeur n’est pas tenu de l’envoyer.
Sinon avant cette loi, la
dénonciation devait être faite dans les deux mois.
Attention :
·
Les
Prud'hommes retiennent la date notée sur le document. Alors si le document est
antidaté, rajoutez manuellement la date.
·
La
dénonciation doit intervenir chez l'employeur avant les deux mois. L'ex‑employé
doit envoyer une lettre AR à son ex‑employeur. Si la dénonciation devant
le CPH intervient très tôt, la convocation à l'audience de conciliation suffit
si elle arrive avant les 2 mois. C'est un risque.
·
La
dénonciation doit être motivée.
Certains conseillent de ne pas mentionner "Bon pour solde de tout
compte", on peut aussi utiliser la formule "sous réserve de l'examen
de mes droits". Le document devient alors un simple reçu.
Prescription :
Vous avez 5 ans pour réclamer pour des éléments de salaires, 30 ans pour des
dommages et intérêts. Mais pour les procédures collectives (faillites…), la
créance ne sera reconnu que si la procédure a été introduite moins d'un an
après l'événement ayant provoqué la demande prud'homale.
Toutefois, if faut penser qu'un délai tardif risque de vous être défavorable
sauf justification particulière.
·
Perte
de l'ASSEDIC (votre dossier pourrait être réexaminé 120 jours après — ? À
vérifier).
·
Classement
non prioritaire à l'ANPE dans votre future recherche d'emploi.
·
Vous
perdez votre ancienneté.
Évidemment, la démission
pour suivre son conjoint est légitime.
Normalement, les parties
doivent se présenter en personne devant le Conseil des Prud'hommes. Mais le CPH
n'a pas de moyens de contrainte.
Vous pouvez vous faire
représenter ou assister (art R.516‑5 du CT).
·
Les
salariés ou employeurs appartenant à la même branche d'activité (un collègue)
·
Les
délégués permanents ou non permanents des organisations syndicales ouvrières ou
patronales (un conseiller prud'homal même en
exercice s'il n'appartient pas à la même section)
·
Le
conjoint (depuis peu le concubin est assimilé au
conjoint). C'est d'ailleurs mentionné sur un site d'avocat dans
le cas des Prud'hommes.
·
Avocat
·
…
·
Vous‑même
(le ministère d'un avocat n'est pas obligatoire, même en Appel, même en
Cassation)
Même si vous demandez l'aide d'un avocat ou d'un conseiller prud'homal,
soyez toujours présent (conseil
relevé dans un groupe de discussion juridique, cela venait d'une présidente de
Cour d'appel aux Prud'hommes).
Un avocat peut être absent pour plaider ailleurs, obtenir un report, et vous
facturer son déplacement.
Il peut ne pas vous défendre correctement. Si vous êtes là, il aura des
scrupules. N'oubliez pas que socialement, il est proche des patrons. Il préfère
que vous soyez absent !
Son intérêt n'est pas forcément celui de son client. Il a intérêt à faire durer
la procédure et à facturer le plus possible.
J'ai entendu un avocat bafouiller pour faire comprendre qu'il abandonnait sa
cliente (absente).
Un indice de la valeur d'un avocat est le montant de l'assurance de
responsabilité civile. S'il a fait des erreurs sanctionnables, elle sera
élevée. On peut la demander au Conseil de l'ordre (dixit un avocat). L'indice
est selon moi imparfait : il faut une erreur grave pour attaquer un
avocat. Il faut des clients qui ont le moyen d'attaquer.
Pour le cas présenté sur le site, j'ai appris en consultant un avocat
(déjà averti de ma visite probable !!!) que le Conseiller prud'homal avait
prémédité d'interdire l'appel en nous faisant réduire nos demandes. Pour rendre
les demandes inférieures au seuil d'appel, il est même descendu au‑dessous
du minimum auquel nous avions le droit. Ceci est à méditer.
Présenter soi‑même son
dossier.
Au moins, il n'y aura pas de manœuvres anormales, mais la qualité de
votre prestation n'est pas garantie. Il faut au moins vous faire aider à la
préparation.
"Il n'y a pas de preuves". Si un avocat dit cela, c'est une
reconnaissance implicite du fait. Mais mentir, cela se voit et indispose. Ne
pas reconnaître l'évidence est insultant.
Procédure gratuite sans représentation obligatoire, même pour l'Appel et la Cassation.
Vous avez le sentiment
d'être victime d'une injustice et vous êtes très en colère. Calmez‑vous.
Examinez la future affaire d'un œil critique.
·
Ai‑je
une chance de gagner ?
·
Est‑ce
que la procédure est nécessaire pour régularisation ?
Fin d'emploi en règle, reconnaissance que la rupture ne vous incombe pas,
documents pour le dossier ASSEDIC…
(demandes indéterminées toujours susceptibles d'appel art 40 NCPC)
·
Est‑ce
que le gain espéré vaut le coup ?
Si je prends un avocat, est‑ce que les gains vont au moins couvrir les
frais ?
·
Ai‑je
une assistance juridique ?
Solliciter d'urgence ses conseils.
Une lettre recommandée AR au greffe du conseil des Prud'hommes pour
exposer sommairement le cas. Ceci peut être fait par une visite au greffe.
Une lettre recommandée AR à l'employeur pour dénoncer le solde de tout compte
(s'il y a lieu).
N.B. La réception par l’employeur de la convocation à l’audience de
conciliation vaut dénonciation du solde de tout compte si le courrier est
présenté avant l’échéance du délai de 2 mois. Il s’agit d’un risque à ne pas
prendre, le greffe n’a pas de délai imposé pour convoquer l’employeur.
Le demandeur (le salarié le plus souvent) est averti par lettre simple.
Le défendeur (employeur généralement) par lettre recommandée AR. C'est un convocation
à l'audience de conciliation. La présence du demandeur est obligatoire (à
vérifier la possibilité de représentation). Statistiquement, l'accord est rare.
Le greffier remet la convocation à l'audience de jugement.
A tout moment (après la rupture), il peut intervenir un
accord entre les parties et une transaction. Cela met fin à la procédure. Si
une transaction est intervenue, elle a force de décision en dernier ressort.
Elle est exécutoire. En cas d'irrégularité, elle ne peut être cassée que par la
Cour de Cassation.
Une transaction a pour but de prévenir un conflit. Tel n’est pas le cas si elle
intervient avant la rupture. Ce serait un licenciement négocié. On voit des
employeurs qui proposent un contrat de rupture, mais refusent d’en communiquer
une copie. J’imagine qu’il s’agit d’une transaction qui sera postdatée.
Vous devez fixer les demandes. Le juge ne peut accorder plus que vos
demandes.
Je n'ai pas cette expérience. Renseignez‑vous sur une autre
source. Les règles ne sont pas les mêmes que pour le jugement de fond.
·
Vous
pouvez obtenir une provision en référé, et devoir la rendre suite au jugement
de fond.
·
Le
juge de référé peut vous débouter, et vous pouvez gagner lors du jugement de
fond.
·
La
provision est limitée. Il y a des règles, peut-être 6 mois de salaire.
Vous devez échanger les écritures avant l'audience. La convocation vous
mentionne les dates limites de ces échanges. La date mentionnée pour le
défendeur n'a aucune signification. Toutefois, une réception tardive des
écritures du défendeur justifie une demande de report.
Le demandeur s'exprime en premier. Il peut préparer intégralement son
exposé et se faire aider. Bien sûr, il ne faut pas donner l'impression de lire.
Si vous lisez, imprimer votre document en police 16 à 20. Vous donnez un coup
d'œil et vous regardez les juges tout en parlant.
Les demandes peuvent être modifiées à n'importe quel moment de la
procédure. Toutefois, ce n'est pas apprécié si ce n'est pas fait par écrit.
Chercher des conseils complémentaires pour présenter son exposé. Je ne
suis pas assez expérimenté pour donner des conseils fiables.
Si le jugement ne vous convient pas, vous avez 1
mois à partir de la lettre recommandée AR venant du greffe
contenant le jugement.
Il faut une décision en premier ressort (dépassement le seuil d'appel
ou existence de demandes indéterminées).
En 2000, le seuil était de 22 500 F (date de départ ?). En
2001 (à partir du 1er janvier), le seuil est de 23 500 F.
Attention, c’est une catégorie de demande, et non pas la totalité des demandes.
Il y a trois catégories de demandes. Il faut dépasser le seuil au moins pour
une catégorie.
·
les
éléments de rémunération (salaires, congés, heures supplémentaires, etc.)
·
les
éléments de rupture "normale" (préavis non exécuté, indemnité légale
ou conventionnelle de licenciement) [« stricto senso »]
·
les
éléments indemnitaires (dommages intérêts pour licenciement ou tout autre
cause : procédure irrégulière, non respect priorité réembauche, non
attribution repos compensateurs, etc.)
Pour
les catégories de demandes : Cass. Soc. 01/03/2000 pourvoi : 97-45344 M.
Jean Roy c/M. Guepin liquidateur sté In the Wind et autres.
Personnellement, je suis surpris à cause de l’article 35 NCPC qui parle des
demandes connexes. S’il y a des rappels de salaire, cela est au moins en partie
la cause de la rupture, personnellement j’estimerais que tout est lié, les
éléments de la rupture normale et indemnitaire.
Pour le non-initié, c’est un piège. En réalité, il y a souvent une demande de
requalification de la rupture aux torts de l’employeur. Il y a donc une demande
indéterminée qui rend le jugement susceptible d’appel (même si le CPH indique en
dernier ressort, sujet du site).
Les demandes peuvent être modifiées (rappel) à n’importe quel moment de la procédure (tant que la décision n’est pas prise). Attention on ne peut pas demander un nouveau jugement si les demandes étaient insuffisantes.
Le délai est de 2 mois pour demander le pourvoi en Cassation. Cas
spécial (art 618 NCPC) : décisions en dernier ressort contradictoires, il
n'y a pas de délai.
En justice sociale, la procédure est écrite. Le ministère d’avocat est
facultatif. Vous pouvez écrire votre mémoire vous-mêmes (l’aide d’un juriste
est conseillée). Attention, la Cour de Cassation juge en droit et non en fait.
Il faut revendiquer un non-respect des règles de droit.
Le mémoire ampliatif peut accompagner la demande (faite devant la Cour
dont vous contestez la décision). Il peut être envoyé dans un certain délai (3
ou 4 mois ? à vérifier) directement à la Cour de Cassation.
La Cassation ne peut être demandée que pour des décisions en dernier
ressort. Si la décision est inexactement qualifiée en dernier ressort, vous
devez faire appel, vous seriez débouté par la Cour de Cassation.
Si la Cassation est acceptée, vous serez renvoyé vers une juridiction
équivalente (voisine sauf territoire d’outre-mer, à cause de la distance même
Cour « autrement composée »). Cette juridiction juge sur le fond.
En l'absence d'exécution amiable, il faut demander la formule
exécutoire au greffe qui a produit la décision. Elle ne peut être demandée qu'après
le délai d'Appel ("en premier ressort"), sauf décision provisoirement
exécutoire (référé ou demande habituelle au CPH). Il faut faire signifier la
décision (huissier). L'huissier demande une provision remboursable. Après un
délai, l'huissier fait des mises en demeure pour l'exécution et il peut
effectuer des saisies. Les frais d'huissier sont à la charge du perdant. Le
gagnant récupère alors sa provision (sauf adversaire insolvable).
Dans le cas d’un employeur insolvable après décision de liquidation du
tribunal du commerce (délai !), les salaires sont une créance
super-prioritaire.
Si cela ne paie pas encore les salariés ou une décision prud’homale, il
existe une assurance l’AGS qui se substitue partiellement à l’employeur. Il
existe un maximum avec 13 fois le plafond de la sécurité sociale, soit d’après
un autre site internet environ 730 000 F (à convertir en €uros).
Remarque : nous obtenons des difficultés pour notre cas. Consultez le reste du site. En effet, les délais ont donné le temps à l’employeur d’organiser une insolvabilité, et comme il y a plusieurs SARL …
La représentante des créanciers ne veut pas prendre en compte et
solliciter l’AGS. En effet, la décision de la Cour de renvoi est intervenue
alors que la décision du tribunal du commerce avait été prise.
J’hésite si la position de la représentante des créanciers qui cumule le rôle de commissaire au plan de continuation est légale ou non.
ooOOOoo